《临时约法》“因人立法”说辩正

编按：自由派每每攻击《临时约法》“因人立法”，无非是要袒护袁世凯后来铲除民党的违法罪行。痛心于自由派文人的不学无术，小编精选出一篇学术论文。作者并且指出：袁世凯的《中华民国约法》（袁氏约法）才是“因人立法”，令自由派们哑口无言。文章节选自《法学研究》2002年5月第11期。

作者：刘笃才

说《临时约法》目的在“以法限袁”，主要根据是把《临时政府组织大纲》和《临时约法》加以比较：前者规定的政体是总统制，后者则改为了责任内阁制，而总统制之所以改为责任内阁制则是由于袁世凯要替代孙中山担任临时大总统的缘故。这也是人们指责《临时约法》因人立法的主要论据。这样说的人忽略了一个事实，就是《临时政府组织大纲》所规定的总统制，本来不是为孙中山所设，而是为袁世凯而设。

根据史料记载，辛亥革命胜利以后，南方独立各省派出代表组成了都督府代表联合会(以下简称代表会)，筹备建立临时政府。1911年12月2日代表会开会，议决制定《临时政府组织大纲》，同时议决如果袁世凯反正，公举其为临时大总统。12月3日，代表会正式通过《临时政府组织大纲》，规定临时大总统由各省都督府代表选举之，采用美国式的总统制。[注1]

如果这些记述不错，那就意味着《临时政府组织大纲》规定的总统制是在预先确定将要选举袁世凯为临时大总统的情况下通过的，当时孙中山还在国外。可见，美国式的总统制不是为孙中山，而是为袁世凯准备的制度设计。只是由于南北议和一波三折，临时参议院才没有选举袁世凯担任第一任临时大总统，而选举了12月25日回国的孙中山，这才阴错阳差形成了后来的情况：似乎孙中山的去职和袁世凯的上台，与总统制改为责任内阁制同步。实际上，无论《临时政府组织大纲》，还是《临时约法》，都是在预定袁世凯将要当选临时大总统的情况下制定出来的。《临时政府组织大纲》和《临时约法》的政体不同并不是由谁将担任临时大总统决定的，所谓“基于人事的考虑”才把总统制改为责任内阁制的论断是没有根据的。

有的论著引用蔡寄鸥的《鄂州血史》证明当时在临时参议院里有人对袁世凯上台存在疑惧心理，以此论定《临时约法》的指导思想在于“以法限袁”。该书叙述湖南一位参议员的一段话，略谓：袁世凯的历史出身使其政治人格难以信任，“一旦大权在手，其野心可想而知”；现在改选他做总统，不能让人放心，“《临时约法》这时还在讨论中，我们要防总统的独裁，必须赶紧将约法完成，并且照法国宪章，规定责任内阁制，要他于就职之时，立誓遵守约法。”这段话被许多书引以为据。[注2]蔡寄鸥不知何许人也，《鄂州血史》却不是一部严谨的史学著作，而是一部历史演义体裁的书。这种体裁，近似于历史小说，书中既有描摹人物内心深处思想的语言，又有叙述暗室密谋情节的段落，仿佛一切都在作者的全能视觉之中。其叙事虽然不无现实根据，读者却不能将其每句话都作为信史看待，尤其不能作为历史文献征引为据。

即使对于这类证据我们无从否认，也不能无视相反的证据存在，这就是吴景濂的话。吴氏既是南京都督府代表会的成员，又是南京临时参议会的参议员，后来还做过参议院议长。如果我们不因人废言，考虑到他亲身参与了《临时约法》的制定，所说应当更加有据。他断然否认“约法所定权限系为束缚袁临时总统而设”的说法，指出：“议约法时，关于取美国制度，抑取法国制度，当时争论甚多，有速记录可证。并非为袁氏要作临时大总统，故定此约法以为牵制。”[注3]吴景濂文中不仅言之凿凿，而且还特别提出“参议院速记录”作为物证。可惜现在已经看不到这个“速记录”了。

为了说明防范袁世凯是《临时约法》的指导思想，人们还常常引用孙中山的一段话作为证据。这段话说到“北方将士”袁世凯，“明明为反对民国者，今虽曰服从民国，安能保其心之无他？故予奉《临时约法》而使之服从。盖以服从约法为服从民国之证据，予犹虑其不足信，故必令袁世凯宣誓遵守约法，矢忠不二，然后许其议和。故临时约法者，南北统一之条件，而民国所由构成也。”[注4]由于孙中山是临时政府的领导人，临时约法产生于临时政府存续期间，人们似乎有理由把这段话断定为制定《临时约法》的意图所在。

我认为，对于孙中山的这段话存在误解。首先，孙中山曾经再三声明：在南京所定民国约法，只有“中华民国主权属于国民全体”一条是他的主张。其余都不是他的意思，他不负这个责任。[注5]对这个声明究竟怎么看？从表面看，孙中山否定《临时约法》是他领导制定或在他思想影响下制定的说法似乎难以成立。因为制定约法的主张是孙中山最早提出来的。在20世纪初期资产阶级革命派和改良派的大辩论期间，孙中山在回答梁启超对用革命手段推翻清政权后怎样才能达到建立共和国的目的而不会复归于专制时，提出了约法思想。辛亥革命后出现的《鄂州约法》、《浙江约法》、《江西约法》、《江苏约法》等一系列地方宪法性文件皆以“约法”为名表明约法已成为中国近代宪法的立法形式。《中华民国临时约法》与《鄂州约法》等一脉相承，沿用了孙中山提出的约法之名，这是一个事实。

但是，仔细推究起来，《临时约法》的制定又确实不符合孙中山提出约法思想的初衷。原来，孙中山认为，革命取得全国胜利后不能立即实行宪政，而需要一个过渡时期。“约法之治”就是为这个过渡时期准备的。主张制定《临时约法》的人们却在革命还没有完全胜利的情况下，“只采约法之名，以定临时宪法”。[注6]南京临时政府期间制定出来的《临时约法》，实际上无论是内容还是结构形式也确实就是一部临时宪法。这不仅违背孙中山革命方略中提出的革命“三时期说，“而且搞乱了约法之治与宪法之治的界限。

事实上，在南京参议院制定《临时约法》期间，孙中山曾经给参议院送过一个与《临时约法》有关的立法咨文。由于在参议院成立之前，南京代表会已经在起草《临时约法》，所以这个咨文应该说是孙中山企图影响《临时约法》之制定所做的努力。值得我们注意的是，孙中山的这个立法咨文是一个题为“中华民国临时政府组织法草案”的法案，而不是关于《临时约法》的草案。这证明孙中山不赞成制定《临时约法》代替《临时政府组织大纲》的做法，所以他要用关于临时政府组织法的立法而不是《临时约法》代替原来的《临时政府组织大纲》。这也可以解释为什么参议院当时将这一草案退回，主张自行完成《临时约法》。

那么如何理解孙中山说的“予奉《临时约法》而使之服从。盖以服从约法为服从民国之证据”的话呢？其实“予奉临时约法而使之服从”的“奉”字用得极有分寸。它一方面表明孙中山对参议院立法权的尊重，另一方面也表明了他未参与其事的立场。由于在孙中山看来，“《临时约法》者，南北统一之条件，而民国所由构成也。”其中规定了“中华民国的主权属于国民全体，“所以孙中山在辞去临时大总统时提出“《临时约法》为参议院所制定，新总统必须遵守”，但这只是把它作为袁世凯“服从民国”的证据而已，岂有它哉！

应该指出，就当时的情势而论，《临时约法》由参议院独立完成，是袁世凯接受《临时约法》约束的前提。以孙中山为首的临时政府和袁世凯达成的条件是，袁世凯促使清帝宣布退位，孙中山便辞职，并推荐袁世凯作临时大总统的候选人。当时，《临时约法》还在制定中。孙中山如果在这种情况下，参与主持制定《临时约法》，并要求袁世凯“必须遵守”，那等于在协定成立之后另外附加条件，只会被袁世凯攻击为节外生枝，给袁世凯以不接受《临时约法》的口实。所以孙中山在要求袁世凯必须遵守《临时约法》的时候，特别强调“《临时约法》为参议院所制定”。况且，孙中山一直是主张总统制的，在其辞职之后，袁氏上台之前，突然改变自己的立场，而主张责任内阁制，也有失政治家风度，面对天下人何以自解！所以，孙中山与《临时约法》的关系并非人们想象的那样密切。

综上正反两方面事实材料，“《临时约法》采取责任内阁制是为了限制袁世凯”的说法恐怕难以成立，至少说证据不够充分。在这种情况下，所谓《临时约法》是“因人立法”的批评也应慎用为宜。

结论

以《临时约法》和《袁记约法》比较，我认为《袁记约法》才真正是因人立法。它的整个立法程序完全在袁世凯控制之下，身为大总统的袁世凯通过制定约法，肆意扩大自己的权力。袁世凯攻击《临时约法》是因人立法，本意是为自己的因人立法辩护。论者不察，认为《临时约法》因人立法在先，袁氏因人立法在后，袁世凯只不过是依样画葫芦。“你能制定约法限制总统权力，我自然也能制定约法来扩大总统权力”，他们实在是上了袁世凯的当。

注释

1、见顾敦：《中国议会史》第92页；杨幼炯：《近代中国立法史》，第77页。解放后的多数著作也采此说。有的著作明确地说：代表会议在12月2日通过了“虚临时总统之席位以待袁君世凯反正来归”的决议案。见贺觉非、冯天瑜：《辛亥武昌首义史》，第451页。类似记载还见于刘望龄：《辛亥革命大事记》第60页；章开沅、林增平：《辛亥革命运动史稿》，第369页。另外，金冲及、胡绳武：《辛亥革命史稿》第三卷，第488页，记载时间稍有不同，但在时间上都是议决公举袁世凯做总统在前，通过《临时政府组织大纲》在后。当然也有一些著作没有上述记载。有意思的是，有的书一方面承认上述事实，另一方面又坚持说《临时约法》是针对袁世凯的，似乎没有察觉两者的自相矛盾。
2、参见殷啸虎：《近代中国宪政史》，上海人民出版社1997年版，第135页；又见王人博：《宪政文化与近代中国》，法律出版社1997年版，294页。
3、见《辛亥革命回忆录》第八集，文史资料出版社1982年版，第412页。
4、《中国之革命》，《中山丛书》(一)第31页，转引自叶孝信：《中国法制史》，北京大学出版社1996年版，第386页。
5、《五权宪法》，载《孙中山选集》，人民出版社1981年版，第498页。
6、《建国方略》，同上书，第170页。